קבלת ערעור על הכ"ד בעבירה של מעשה מגונה שלא בהסכמה

מסגרת ההליך

1. המערער, סמל יוסי מימון, הורשע בבית הדין המחוזי, לאחר שמיעת ראיות, בעבירה של מעשה מגונה שלא בהסכמה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: חוק העונשין).  הושתו עליו שני (2) חודשי מאסר בפועל, לריצוי בדרך של עבודה צבאית; שישה (6) חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש (3) שנים, לבל יעבור עבירת מין, לפי חוק העונשין או לפי החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח- 1998; והורדה לדרגת טוראי. כן חוייב המערער בתשלום פיצויים למתלוננת בסך של 2,000 (אלפיים) ש"ח. הערעור מופנה כלפי ההרשעה. נתבקשנו "להפוך את הכרעת הדין ולזכות את המערער מכל אשמה".

2. הנסיבות העומדות ברקע הדברים הן אלה: בחודש פברואר 2003, עובר למלחמת המפרץ, נפתח בפיקוד העורף "מוקד פניות אזרחים". המערער, איש מילואים בתנאי קבע, הופקד על מוקד זה. המתלוננת עשתה אותם ימים את צעדיה הראשונים במסגרת הצבאית. לאחר סיום הטירונות שובצה לקורס שוטרות. במסגרת הקורס "הוקפצו" החניכות למרכז המידע על-מנת לשרת כמוקדניות.

ביום 19 בפברואר 2003 התלוותה המתלוננת אל המערער, על-פי הנחייתו, על-מנת לקבל פירות מהמטבח. הרשעת המערער בעבירה, שיוחסה לו, נסבה על כך, שכמתואר  בכתב האישום:

"...לאחר שנמסר לנאשם ולטור' ר.ב. ע"י נגד המטבח כי אין פירות, יצאו השניים מחדר האוכל. בעודם הולכים, הסתובב הנאשם לעברה, ליטף את שערה ואמר לה כי היא 'פוזאית'. טור' ר.ב. התרחקה מן הנאשם ושאלה מדוע הוא אומר דברים אלה. השניים המשיכו ללכת ואז ליטף הנאשם בשנית את שערה של טור'  ר.ב., התקרב לעברה, הניח ידו על כתפה, סובבה, הצמיד את גבה לקיר וניסה לנשקה, באומרו 'אני חייב לטעום אותך'. טור' ר.ב. הדפה את הנאשם ואז נצמד הנאשם אל טור' ר.ב. בשנית ביתר חוזקה, ונישקה בכוח על שפתיה, והכל בלא הסכמתה.

הנאשם חדל ממעשיו רק משעבר במקום חייל וטור' ר.ב. ציינה כי המדובר במדריך שלה."

3. הרשעת המערער הושתתה בעיקרה על עדות המתלוננת. בית הדין קמא היה ער לכך, ש"פגמים לא מבוטלים נמצאו בעדותה של המתלוננת, ולגבי עניין מסוים אף הודתה כי מסרה עדות שקר בביה"ד" (ההדגשה שלנו - ביה"ד לערעורים), אך לאחר שבחן את העדות "בחשדנות גדולה ובזהירות מירבית, כך שהאזהרה המתחייבת מכוח הדין בשל היותה עדה יחידה לארוע, הוכפלה ואף שולשה", קבע בית הדין המחוזי בסופו של יום, כי:

"על אף שבעדותה של המתלוננת ישנם חלקים שאינם אמינים, תיאור מעשה העבירה הוא מהימן עלינו. עפ"י ההלכה הפסוקה ניתן לפלג עדות ולקבל כמהימנים את אותם חלקים ממנה שלא נסתרו, ובלבד שקיים הסבר סביר לאבחנה בין חלקי העדות השונים... במקרה דנן קיימים חיזוקים מהותיים לגירסתה של המתלוננת.... לאור האמור אנו סבורים כי יש ליתן אמון בגירסתה של המתלוננת".

בית הדין קמא מצא "חיזוקים" לעדות המתלוננת במצבה הנפשי; בעדויות חברותיה ליחידה שפגשו בה בסמוך לאירוע; ובהתנהגות המערער, שנראתה בעיניו כ"התנהגות מפלילה". לזאת צרף בית הדין את "התרשמותנו הבלתי אמצעית מהמתלוננת"; "עקביות גרסתה"; והעובדה "כי תיאור מעשה העבירה הוא הגיוני מבחינת המיקום שבו התרחש, רצף הפעולות שבוצעו והאמירות שנלוו לכך". מנגד, סברה הערכאה קמא, שבעדות המערער לא היה "כדי ליצור ספק סביר כי האירוע לא התרחש".  מכאן הרשעת המערער בעבירה, שיוחסה לו בכתב האישום.

4. ההגנה התוקפת את קביעות הערכאה הראשונה טוענת, שחומר הראיות מלמד על "ספקות משמעותיים ביותר", אשר בהצטברם אינם יכולים להותיר את הכרעת הדין על-כנה. לשיטת ההגנה, המתלוננת בחרה לרקוח מזימה זדונית, על-מנת להשיג את מטרתה הנכספת להשתחרר מן הצבא. כן נטען, כי המתלוננת מסרה חמש גרסאות שונות באשר לאירוע, שייחסה למערער. ההגנה הצביעה על שורה של פגמים, סתירות ושקרים, הקיימים לטענתה בעדות המתלוננת, הממוטטים את עמודי התווך, שעליהם מושתתת הנמקת הכרעת הדין, ומעלים כי יש "לזכות את המערער מכל אשמה".  

5. מנגד, לגישת התביעה הצבאית, אין מקום להתערב בממצאי המהימנות ובממצאים העובדתיים, שנקבעו על-ידי הערכאה קמא. נטען, כי הכרעת הדין מנומקת היטב ומושתתת על התרשמות בלתי אמצעית של בית הדין המחוזי מן העדויות שבאו לפניו, ובראשן עדות המתלוננת מזה, ועדות המערער מזה. אליבא דהתביעה, הערכאה קמא ערכה אבחנה חדה ומתבקשת בין עיקר וטפל, בין עדות המתלוננת באשר למעשה העבירה עצמו, ובין הרקע לתלונה ואירועים שהתרחשו בעבר. כמו כן ביקשה התביעה להטעים, כי לצד ה"חיזוקים" לעדות המתלוננת, שמנתה הערכאה הראשונה, מצויים "חיזוקים" נוספים. נטען, אפוא, כי על רקע האמור, הכרעת הדין של הערכאה קמא "מבוססת כדבעי", וערכאת הערעור "בהתחשב בכלים שנתונים בידיה אינה צריכה להתערב". לפיכך, כך נטען, יש להותיר בעינה את הרשעת המערער.

6. כמובא בפתח הדברים, לאחר בחינת הטיעונים, פה אחד, מוצאים אנו, שהכרעת הדין המרשיעה אינה יכולה לעמוד על כנה. אשמת המערער לא הוכחה במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי. מכאן, שדין הערעור להתקבל. נבאר דברינו.

בחינת עדות המתלוננת

7. ייאמר מיד, כי בחינת עדות המתלוננת מעוררת סימני שאלה ניכרים. לעובדה שהמתלוננת נתפסה בדבר שקר מובהק מצטרפים היבטים נוספים. נפנה, אפוא, לפרטי הדברים.